특허법 강의 - [3] 특허권의 발생(제87조) 및 등록의 효력(제101조 및 제118조)

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특허권의 발생(제87조) 및 등록의 효력(제101조 및 제118조)

 

1. 특허권의 발생

(1) 설정등록(제87조 제1항)

출원인은 심사관의 특허결정(제66조)을 받은 경우 특허결정등본 송달받은 날로부터 3월 이내에 최초 3년분의 특허료를 일시에 납부해야 한다(제79조). 특허료가 납부되면 특허청장은 직권으로 특허원부에 당해 특허에 관한 사항을 기재하는데 이러한 절차를 설정등록이라 하며, 특허권은 설정등록에 의하여 발생한다. 이는 분쟁을 미연에 방지하여 특허권의 안정을 담보하고, 신속한 분쟁해결을 위한 것이다.

(2) 등록공고(제87조 제3항)

침해로 인한 특허분쟁을 미연에 방지하기 위해, 비밀취급을 요하는 경우 등이 아니라면 특허청장은 특허권의 설정등록이 있는 때에는 그 특허에 관하여 특허공보에 게재하여 등록공고를 하여야 한다.

2. 등록의 효력

(1) 특허권 및 전용실시권의 등록의 효력(제87조 제1항 및 제101조 제1항)

1) 효력발생요건

특허권 발생 · 이전 · 포기에 의한 소멸 · 처분의 제한, 전용실시권의 설정 · 이전 · 변경 · 소멸 · 처분의 제한, 특허권 또는 전용실시권 목적으로 하는 질권의 설정 · 이전 · 변경 · 소멸 · 처분의 제한은 등록하여야만 효력이 발생한다.

2) 취지 및 예외

이와 같은 권리변동의 효력발생요건으로 등록요건을 요구하는 것은 특허권이 준물권적 성질을 가지고 있다는 점에서 기인하는 것이다. 다만, 권리단속을 방지하기 위해 일반 승계의 경우에는 예외로 규정하고 있으며, 전용실시권 또는 질권이 혼동으로 소멸한 경우에는 특허청장이 직권으로 소멸등록을 하게 되어 있으므로 예외로 규정하고 있다(특허권 등의 등록령 제14조).

(2) 통상실시권의 등록의 효력(제118조)

1) 대항요건

통상실시권을 등록한 때에는 그 등록 후에 특허권, 전용실시권 취득한 자에 대하여 효력이 발생하고(제118조 제1항), 통상실시권 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권은 이전 · 변경 · 소멸 · 처분의 제한은 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다(제118조 제3항).

2) 취지 및 예외

통상실시권의 등록을 대항요건으로 규정한 것은 통상실시권이 특허권 등과 달리 독점 · 배타적 권리라 할 수 없다는 점을 반영한 것이다. 단, 법정실시권은 설정등록이 없어도 제3자에게 대항이 가능하며(제118조 제2항), 강제실시권은 등록이 대항요건이지만 특허청장이 직권으로 등록해야 하는 것으로 규정되어 있다(특허권 등의 등록령 제14조).