특허법 강의 - [3] 특허 받을 수 있는 권리(제33조 제1항 본문)

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특허 받을 수 있는 권리(제33조 제1항 본문)

 

1. 서

(1) 특허를 받을 수 있는 권리

1) 의의 및 취지

특허 받을 수 있는 권리는 발명의 완성에 의해 발명자에게 원시 귀속되는 것으로 발명시부터 설정등록시까지 인정되는 발명의 일차적 보호 수단에 해당한다.

2) 법적 성질

국가에 대하여 특허권을 부여를 청구하는 공권적 성질과 특허발명에 의한 창작자권이라는 사적 성질을 모두 지닌다는 양성설이 일반적이다.

(2) 특허를 받을 수 있는 권리를 갖는 자

발명을 한 자 또는 그 승계인이 특허 받을 수 있는 권리를 갖게 된다. 특허법원 판례(2002허4811)는 제33조 제1항의 발명한 자는 자연인만 가리키므로 법인은 발명을 한 자가 될 수 없다고 판시하였다.

2. 내용

(1) 배타적 효력 인정여부 및 보상금청구권

특허 받을 수 있는 권리는 배타적 효력이 없어 등록전에는 타인의 실시를 금지시킬 수 없다. 다만, 일정 조건 하에서 보상금청구권(제65조 제2항)을 행사할 수 있을 뿐이다.

(2) 발생, 이전 및 소멸

1) 발생

특허요건의 구비를 전제한다는 객관설이 있으나, 제38조 제1항에 특허출원 전에도 특허 받을 수 있는 권리를 이전할 수 있다고 규정된 점을 고려해보면 발명의 정의규정에 해당하면 인정된다는 주관설이 타당하다.

2) 이전

특허 받을 수 있는 권리는 양도성 있는바, 특허출원 전 · 후 불문하고 이전이 가능하다(제37조). 다만, 특허출원 전의 이전의 경우 승계인은 출원하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없고(제38조 제1항), 특허출원 후의 이전은 일반승계 외에는 출원인변경신고 없이는 그 효력이 발생하지 않는다(제38조 제4항).

3) 소멸

가. 출원 계속의 소멸에 의한 경우

특허권의 설정등록, 출원의 무효 · 취하 · 포기 · 거절결정 등이 된 경우(단, 이 경우는 재출원이 가능하므로 상대적 소멸이라 할 수 있음)에는 특허 받을 수 있는 권리가 소멸한다.

나. 기타 사유

외국인의 특허법상 권리 능력 상실, 상속인의 부존재, 권리의 포기 시에도 특허 받을 수 있는 권리가 소멸한다.

(3) 제한

특허 받을 수 있는 권리는 질권의 목적으로 할 수 없고(제37조 제2항), 공유인 경우 공유자 전원의 동의시에만 양도가 가능하며(제37조 제3항), 공동으로 출원하여야 한다(제44조).

3. 위반시 법적 취급

특허를 받을 수 있는 권리가 흠결된 경우 거절이유(제62조), 정보제공사유(제63조의 2), 무효사유(제133조)에 해당한다.