특허법 강의 - [3] 대리인 및 복수당사자의 대표

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대리인 및 복수당사자의 대표

1. 대리인

(1) 특허법상 대리

  특허절차의 특수성으로 인해 민법 또는 민사소송법상 대리와 차이가 있다.

(2) 구체적인 내용

1) 대리권의 범위(제6조)

  특별수권이 없으면, 대리인은 특허출원의 변경 · 포기 · 취하, 존속기간 연장등록출원의 취하, 신청의 취하, 청구의 취하, 국내우선권주장이나 그 취하, 거절결정불복심판의 청구, 복대리인의 선임, 특허권의 포기를 할 수 없다.

2) 대리권의 증명(제7조)

  절차의 명확성을 위해 대리권은 서면으로 증명하여야 한다. 다만, 동시에 절차를 밟는 경우, 위임장을 원용하는 경우, 대리인 선임신고를 한 경우, 포괄위임등록을 한 경우(시행규칙 제5조의 2)에는 서면증명을 요하지 않는다.

3) 행위능력 등의 흠에 대한 추인(제7조의 2)

  행위능력 또는 법정대리권이 없거나 특허에 관한 절차를 밟는데 필요한 권한의 위임에 흠이 있는 자가 밟은 절차는 보정된 당사자나 법정대리인이 추인하면 행위를 한 때로 소급하여 그 효력이 발생한다.

4) 대리권의 불소멸(제8조)

  특허에 관한 절차를 밟는 자의 위임에 의한 대리인의 대리권은 본인의 사망, 능력의 상실, 본인인 법인의 합병, 본인인 수탁자의 신탁임무 종료나 법정대리인의 사망, 능력의 상실, 대리권의 소멸이나 변경으로 인하여 소멸하지 아니한다.

5) 개별대리의 원칙(제9조)

  특허법은 제9조에서 “특허에 관한 절차를 밟는 자의 대리인이 2인 이상이면 각각의 대리인이 본인을 대리한다.”와 같이 규정하여 개별대리의 원칙을 규정하고 있다. 이는 강행규정인바 공동대리 특약을 해도 특허청이나 제3자에게 효력이 없다.

6) 대리인의 개임 등(제10조)

  특허청장 등은 절차를 밟는 자 또는 그 대리인이 그 절차를 수행하는데 적당하지 않다고 인정되면 대리인을 선임하여 그 절차를 밟을 것을 명한다. 한편, 특허청장은 대리인의 선임 또는 개임 전에 진행된 절차는 무효로 할 수 있다.

7) 쌍방대리

가. 허용여부

  쌍방대리란 한 사람이 동시에 양 당사자의 대리인이 되는 것을 의미하며, 원칙적으로 민법상 허용되지 않는다(민법 제124조).

나. 변리사법 제7조

  변리사법 제7조에도 쌍방대리를 금지하고 있는데, 판례(81후51)는 “변리사가 종전에 심판청구인의 대리인으로서 이건 인용상표의 등록출원사무를 대리하였더라도 인용상표와 유사한 이건 등록상표의 무효심판사건에서 그 상대방을 대리하는 행위는 변리사법 제7조에 저촉되지 아니한다.”고 하여 쌍방대리가 아니라고 판시하였다.

2. 복수당사자의 대표

(1) 각자 대표의 원칙 및 예외(제11조 제1항 본문)

특허출원의 변경 · 포기 · 취하, 존속기간 연장등록출원의 취하, 신청의 취하, 청구의 취하, 국내우선권주장이나 그 취하, 거절결정불복심판의 청구를 제외하고, 각자가 전원을 대표한다. 특허법원 판례(2008허1647)도 공동출원인이 대표자를 선정하지 않은 이상 거절결정등본의 송달도 1인에게 하면 전원에게 효과가 발생하며, 가장 위쪽에 기재된 자가 자동으로 대표자가 되는 것도 아니라고 판시하였다.

(2) 대표자를 선정하여 신고할 경우(제11조 제1항 단서)

특허출원의 변경 · 포기 · 취하, 존속기간 연장등록출원의 취하, 신청의 취하, 청구의 취하, 국내우선권주장이나 그 취하, 거절결정불복심판의 청구를 제외하고 신고된 대표자만이 대표한다. 한편, 대표자 선임사실은 서면으로 증명하여야 한다.