특허법 강의 - [2] 절차능력

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특허의 정석 절차능력

1. 재내자

(1) 미성년자, 피한정후견인 및 피성년후견인(제3조)

행위무능력자의 보호 및 절차안정을 위해 자연인 중 미성년자, 피한정후견인 및 피성년후견인과 같은 행위무능력자의 경우 권리능력은 인정되나 절차능력은 인정되지 않는다. 행위무능력자가 특허에 관한 절차를 밟은 사실이 방식심사 과정에서 확인된 경우 특허청장은 보정(제46조)을 명한다. 지정된 기간 이내에 보정된 당사자 또는 법정대리인이 추인하지 않으면 해당 절차를 무효(제16조)로 할 수 있다.

(2) 비법인 사단 · 재단(제4조)

대표자 · 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 출원심사의 청구인, 심판 또는 재심의 청구인 및 피청구인이 될 수 있다.

2. 재외자

(1) 특허관리인(제5조)

1) 의의

재외자란 국내에 주소 또는 영업소가 없는 자를 의미한다. 단, 재외자는 국내 체류의 경우를 제외하고 특허관리인에 의해서만 특허에 관한 절차를 밟거나 이 법에 따른 명령에 따라 행정청이 한 처분에 대한 소를 제기할 수 있다(제5조 제1항).

2) 대리권의 범위

특허관리인은 위임된 범위에서 본인을 대리한다(제5조 제2항). 단, 특허관리인도 특허출원의 변경 · 포기 · 취하, 존속기간연장등록출원의 취하, 신청의 취하, 청구의 취하, 국내우선권주장이나 그 취하, 거절결정불복심판의 청구, 복대리인의 선임, 특허권의 포기의 경우에는 특별수권이 필요하다(제6조 제1항 후문).

3) 위반시 법적 취급

가. 반려 및 흠결의 해소 가부

재외자가 특허관리인을 선임하지 않고 특허에 관한 절차를 밟은 경우에는 제5조에 따라 기간을 정하여 소명기회를 부여한 후 관련 서류를 반려하여야 하며(시행규칙 제11조 제1항 제6호), 이 경우 보정으로 흠결을 해소할 수 없다.

나. 하자의 치유

다만, 판례(2003후182)는 특허관리인 제도는 원활한 절차수행에 취지가 있는 바, 특허청장이 수리하여 특허에 관한 절차를 진행한 후에는 절차상 하자를 주장할 수 없다고 판시하였다. 생각건대 재외자가 국내에 체재할 경우에 재외자는 직접 절차를 밟을 수 있고, 제62조, 제133조 제1항에서 이를 거절 · 무효사유로 규정하고 있지 않은바 판례가 타당하다.

(2) 국제특허출원의 경우 재외자의 특허관리인의 특례(제206조)

재외자는 제5조 제1항에도 불구하고 기준일까지 특허에 관한 절차를 밟을 수 있다(제206조 제1항). 다만, 기준일로부터 2개월 내에 특허관리인을 선임하고 특허청장에게 신고하여야 한다(제206조 제2항, 시행규칙 제116조). 해당 기간 내에 특허관리인의 선임에 따른 신고가 없으면 그 국제특허출원은 취하된 것으로 본다(제206조 제2항).