특허법 강의 - [2] 의약용도발명의 본질(투여주기, 용량의 구성요소 여부)

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1. 문제점

투여주기와 투여용량은 방법적 요소를 가지고 있는바, 의약용도발명의 본질이 방법발명인지 물건발명인지에 따라 투여주기와 투여용량이 의약용도발명의 구성요소인지 문제된다.

2. 학설의 태도

(1) 방법발명이라는 견해

의약용도발명의 본질은 ‘특정의 약리효과라는 속성을 이용하여 특정질환을 치료하는 방법’에 관한 발명으로 보며, 물(物)의 형식으로 쓰여진 것은 의료행위가 포함되지 않는다는 점을 명확히 하기 위한 하나의 수단으로 본다. 따라서 투여주기와 투여용량은 대상 질환과 함께 발명의 구성요소로 본다.

(2) 물건발명이라는 견해

의약용도발명의 본질을 물리적인 형태로 구현되는 물건의 발명으로 본다. 투여주기와 투여용량은 의약용도발명의 본질적 모습이 아니라 의약이라는 물건 발명의 사용개념에 불과하고, 이는 의사의 치료행위에 상응하는 것으로 본다. 따라서 투여주기와 투여용량은 물건발명의 구성요소가 될 수 없다고 본다.

3. 판례의 태도

종래 판례(2007후2926)는 “공지 물질의 투여주기 및 투여용량을 특징으로 하는 조성물 발명인바, 이러한 특징적 부분은 의료행위이거나 청구항에 기재된 물건 자체에 관한 것이 아니므로 진보성 판단에 이를 고려할 수 없다.“고 판시하였다. 최근 판례(2014후768)는 태도를 변경하여 의약용도발명이 물건의 발명임을 명시하며, 의약이라는 물건의 발명에서 대상 질병 또는 약효와 함께 투여주기와 투여용량을 부가하는 경우에 이러한 투여주기와 투여용량은 의료행위 그 자체가 아니라 의약이라는 물건이 효능을 온전하게 발휘하도록 하는 속성을 표현함으로써 의약이라는 물건에 새로운 의미를 부여하는 구성요소가 될 수 있다고 봐야한다고 판시하였다.

4. 검토

의약용도발명을 물건의 발명으로 한정하여 보호범위가 만연히 확대되는 것을 방지하여 의료행위와의 충돌을 최소화 할 수 있다는 점, 의약으로 이용되기 위해 치료효과와 동시에 부작용을 방지하기 위한 투여 방법을 찾는 것에 막대한 비용이 소모된다는 점, 의약용도발명의 물건의 발명으로서의 성격에 비추어 볼 때 의약용도발명에 특허를 부여한다고 하여 의료행위 자체에 특허를 부여하는 것이라고 볼 수는 없다는 점에 비추어 최근 판례가 타당하다.