특허법 강의 - [13] 재심사청구제도(제67조의 2)

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재심사청구제도(제67조의 2)

 

1. 의의 및 취지

재심사청구제도란 거절결정 받은 출원인이 보정을 통해 심사관의 재심사를 청구하는 제도를 의미한다. 구법상 심사전치로 회부되기 위해 반드시 거절결정불복심판을 청구하여야 하는 심사 및 심판경제상 불합리가 있었는바, 재심사청구제도를 도입하여 출원인의 경제적 부담 감소 및 조속한 권리화를 도모하였다.

2. 요건 및 절차

특허출원인은 거절결정등본송달일로부터 30일 이내에 명세서 또는 도면을 보정하여 재심사를 청구할 수 있다(제67조의 2 제1항 본문). 다만, 이미 재심사에 따른 특허결정이 있거나 거절결정불복심판의 청구가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제67조의2 제1항 단서). 출원인은 재심사 청구와 함께 의견서를 제출할 수 있으며(제67조의2 제2항), 재심사청구 이후에는 이를 취하할 수 없다(제67조의2 제4항).

3. 재심사 및 종료

(1) 방식심사 및 보정의 적법성 심사

특허청장의 방식심사 이후 심사관이 보정이 제47조 제2항, 제47조 제3항 및 제51조 제1항을 만족하는지 여부를 심사한다. 보정이 부적법한 경우 의견서제출기회를 부여하지 않고 바로 보정각하한다. 단, 최후거절이유통지에 따른 보정이 부적법한 경우에는 심사관의 심사를 신뢰한 출원인을 보호하기 위해 보정각하하지 않는다(제51조 제1항 단서). 보정이 적법하면 보정된 명세서 또는 도면 기준으로 재심사를 진행한다.

(2) 종전 거절결정의 타당성의 재심사 등

재심사청구가 있는 경우 재심사 청구 절차가 무효로 된 경우가 아닌 한(제16조 제1항), 종전 특허거절결정은 취소된 것으로 간주한다(제67조의2 제3항). 따라서 재심사 청구된 후에는 거절결정불복심판을 청구하거나 분할출원을 할 수 없다. 단, 분할출원의 경우 재심사 청구와 동시에는 가능하다. 한편, 재심사를 청구하겠다는 취지를 기재한 보정서가 복수개 제출된 경우에는 두번째 보정서부터는 반려한다(시행규칙 제11조). 재심사 청구 후 심사관은 거절결정의 이유가 타당한 경우 다시 거절결정등본을 재심사청구인에게 송부하며, 재심사청구인은 거절결정등본 송달일로부터 30일내 거절결정불복심판을 통해 계속하여 다툴 수 있다(제132조의 17). 거절결정의 이유가 부당하고, 다른 거절이유가 없는 경우에는 특허결정 한다. 다만, 거절결정의 이유가 부당하지만, 다른 거절이유가 이유가 있는 경우에는 거절이유통지를 하며, 재심사청구인은 의견서제출기간 내에 보정이 가능하다.

4. 거절결정이 확정된 특허출원의 회복(제67조의 3 제1항)

13. 7. 1. 시행 개정법에 따라, 출원인은 책임질 수 없는 사유로 재심사 청구 기간을 지키지 못한 경우 사유 소멸일로부터 2개월 이내에 재심사를 청구할 수 있다(제67조의 3 제1항 제2호). 한편, 특허출원의 회복을 위한 재심사 청구가 있는 경우에는 특허거절결정이 확정되지 아니한 것으로 본다(제67조의 3 제2항). 이는 불가피하게 기한을 지키지 못하여 소멸된 특허출원에 대하여 회복 기회를 부여함으로써 특허출원인의 특허를 받을 수 있는 권리를 충실히 보호하기 위한 것이다.

5. 재심사청구와 거절결정불복심판청구에 대한 심사실무

㈀ 심판청구서 제출 후 보정서(재심사 취지 기재) 제출: 거절결정불복심판이 청구된 경우에는 재심사를 청구할 수 없는바(제67조의 2 단서), 소명기회를 부여하고 보정서를 반려한다(시행규칙 제11조). 보정서를 반려받은 출원인은 재심사청구기간이 경과하지 않았다면 심판청구 취하 후 보정하면서 재심사를 다시 청구할 수 있다.

㈁ 심판청구서와 보정서(재심사 취지 기재)를 동일자 제출: 선후가 불명한바, 출원인의 선택을 유도하기 위해 보정서가 늦게 제출된 것으로 보고 보정서에 대해 즉시 반려이유를 통지한다. 반려이유통지서에는 출원인이 거절결정불복심판 또는 재심사청구 중 하나를 선택할 수 있음을 상세히 설명하여야 하며, 거절경절불복심판의 청구를 취하하면 재심사를 진행하고 반려요청하면 보정서를 즉시 반려한다.

㈂ 심판청구서와 보정서(재심사 취지 미기재)를 동일자로 제출: 보정서에 재심사청구의 취지가 기재되지 않았는바 소명기회를 부여한 후 보정서를 반려하고 심판청구가 진행된다.

㈃ 보정서(재심사 취지 기재) 후 심판청구서 제출: 재심사청구절차가 적법한바 거절결정이 취소된 것으로 간주(제67조의2 제3항)하고 재심사절차를 진행한다. 심판청구는 거절결정이 취소된 이상 불복의 대상이 없어 심결각하 된다(제142조).