특허법 강의 - [23] 국방상 필요한 발명 등(제41조 및 제106조 내지 제106조의 2)

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국방상 필요한 발명 등

 

1. 의의 및 취지

국방상 필요한 발명이라 함은 국가안보와 관련된 방위산업분야의 발명을 의미한다. 이는 공익을 위한 규정이다. 한편, 본 규정은 거절이유(제62조)에 규정되어 있지 않지만, 제41조 제2항 전문에서 “정부는 특허출원한 발명이 국방상 필요한 경우에는 특허를 하지 아니할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2. 헌법적 근거

헌법 제23조 제3항은 재산권이 공공복리를 위한 경우 제한될 수 있음을 규정하고 있는바, 본 규정은 이를 근거로 하는 것이다.

3. 법적 취급

(1) 외국에의 특허출원 금지 등

국방상 필요한 경우 정부는 외국에의 특허출원을 금지하고, 비밀취급명령할 수 있으며, 특허를 허여하지 않을 수 있다(제41조 제1항, 제2항 전문). 비밀취급명령을 받은 경우 관련 서류는 전자문서로 제출할 수 없다(시행규칙 제9조의 2 제3항). 외국에의 특허출원 금지 또는 비밀취급명령을 위반한 경우 특허 받을 수 있는 권리를 포기한 것으로 보며(제41조 제5항), 나아가 특허출원 금지 또는 비밀취급에 따른 보상금청구권을 포기한 것으로 본다(제41조 제6항).

(2) 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권의 수용

특허출원한 발명 또는 특허발명이 전시 · 사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서, 국방상 필요한 경우에 정부는 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권을 수용할 수 있다(제41조 제2항 후문, 제106조 제1항). 특허권이 수용된 경우 특허권 이외의 권리는 소멸한다(제106조 제2항). 단, 실시권자의 불측의 손해를 방지하기 위해 보상금 지급 의무가 인정된다(제106조 제3항).

(3) 보상금의 지급

정부는 외국에의 특허출원 금지, 비밀취급에 따른 손실에 대하여 정당한 보상금을 지급하여야 하며, 특허하지 아니하거나 수용한 경우에도 정당한 보상금 지급의무를 진다(제41조 제3항 및 제4항, 제106조 제3항). 보상금에 대한 결정을 받은 자는 결정등본 송달일로부터 30일 내에 법원에 불복할 수 있다(제190조, 제191조).

4. 관련문제

(1) 국가 비상사태 등에 의한 통상실시권(제106조의 2)

정부는 국가 비상사태, 극도의 긴급상황 또는 공익을 위하여 비상업적 실시할 필요가 인정되는 경우 그 특허발명을 국가가 실시하거나 제3자에게 실시하게 할 수 있다(제106조의 2 제1항). 단, 특허권자, 전용실시권자 또는 통상실시권자에게 정당한 보상금을 지급하여야 한다(제106조의2 제3항).