특허법 강의 - [3] 제척 · 기피 · 회피

 

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제척 · 기피 · 회피

1. 서

심판 공정성을 유지하기 위해 심판관이 담당사건과 인적 · 물적으로 특수한 관계가 있는 경우 그 사건의 직무집행에서 배제되는 제도를 심판관의 제척 · 기피 · 회피라 한다.

2. 의의 · 취지 및 요건

(1) 제척

1) 의의 및 취지

심판의 공정성을 담보하기 위해 심판관이 제척사유(제148조)에 해당하는 경우 그 심판의 관여로부터 당연히 배제되는 것을 의미한다. 제척신청은 직권발동 촉구의 확인적 성격을 가진다.

2) 제척사유

i) 심판관 또는 그 배우자이거나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자, 참가인 또는 특허취소신청인인 경우, ii) 심판관이 사건의 당사자, 참가인 또는 특허취소신청인의 친족이거나 친족이었던 경우, iii) 심판관이 사건의 당사자, 참가인 또는 특허취소신청인의 법정대리인이거나 법정대리인이었던 경우, iv) 심판관이 사건에 대한 증인, 감정인이거나 감정인이었던 경우, v) 심판관이 사건의 당사자, 참가인 또는 특허취소신청인의 대리인이거나 대리인이었던 경우, vi) 심판관이 사건에 대하여 심사관 또는 심판관으로서 특허여부결정 또는 심결에 관여한 경우, vii) 심판관이 사건에 관하여 직접 이해관계를 가진 경우에는 심판관은 그 심판에서 제척된다.

3) 전심관여(제148조 제6호)

가. 내용

심판관이 사건에 대하여 심사관 또는 심판관으로서 특허여부결정 또는 심결에 관여한 경우를 제척사유를 규정한 이유는 ‘예단배제’ 통해 심판의 공정성을 확보하기 위함이다.

나. ‘사건’의 의미

본호의 ‘사건’이라 함은 동일한 사건을 의미한다. 판례(91후1632)는 제척사유 중 하나인 심판관이 사건에 대하여 심사관 또는 심판관으로서 특허여부결정 또는 심결에 관여한 경우의 ‘사건’이라 함은 현재 계속 중인 당해 사건을 가리킨다고 판시하였다. 나아가 거절결정불복심판을 관여하였던 심판관이 무효심판의 심결에 관여하는 경우(2000허3463), 정정심판을 관여하였던 심판관이 정정 무효심판에 관여하는 경우에는 제척되어야할 심판관이 해당 심결에 관여한 것으로 위법한 것이라고 하였으며(2009허7680), 정정심판에 관여한 심판관이 같은 특허에 대한 무효심판에 관여하였다 하더라도 정정심판과 무효심판이 동일사건이라 할 수 없어 제척사유에 해당하지 않는다고 보았다(98허1822).

다. ‘관여’의 의미

본호의 관여란 특허여부결정 또는 심결에 관한 것을 말하며, 절차적 측면에 그치는 관여는 배제된다. 예컨대 거절의 예고통지를 하는데 관여하였을 뿐이라면 전심의 거절사정에 관여하였다고 할 수 없으며(78후3), 특허사정서에 결재하는 행위는 본호의 관여라고 볼 수 없다(2004허5894).

(2) 기피(제150조)

심판의 공정성을 담보하기 위해 심판관에게 심판의 공정을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있는 경우 당사자 또는 참가인의 신청에 의해 심판관이 당해 사건에 관여할 수 없게 하는 것을 의미한다. 다만, 당사자 또는 참가인은 사건에 대하여 심판관에게 서면 또는 구두로 진술을 한 후에는 기피신청을 할 수 없으나(제150조 제2항 본문), 기피의 원인이 있는 것을 알지 못한 경우 또는 기피의 원인이 그 후에 발생한 경우에는 그러하지 아니하다(제150조 제2항 단서). 기피는 제척과 달리 신청한 경우에만 문제되므로 형성적 성격을 가진다.

(3) 회피(제153조의 2)

심판관이 스스로 직무집행을 피하는 것으로서, 심판관이 제척사유 또는 기피사유가 있는 경우 심판관은 특허심판원장의 허가를 받아 그 사건에 대한 심판을 회피할 수 있다.

3. 신청 및 결정

(1) 제척 · 기피신청

제척 또는 기피 신청을 하려는 자는 그 원인을 적은 서면을 특허심판원장에게 제출하여야 하나, 구술심리를 할 때에는 구술로 할 수 있다(제151조 제1항). 한편, 제척 또는 기피의 원인은 신청한 날부터 3일 이내에 소명하여야 한다(제151조 제2항).

(2) 제척 · 기피신청의 효과

제척 또는 기피 신청이 있으면 그 신청에 대한 결정이 있을 때까지 심판절차를 중지하여야 한다(제153조 본문). 다만, 긴급한 경우에는 그러하지 아니하다(제153조 단서).

(3) 제척 · 기피신청에 대한 결정

제척 또는 기피 신청이 있으면 심판으로 결정하여야 한다(제152조 제1항). 제척 또는 기피 신청의 대상이 된 심판관은 그 제척 또는 기피에 대한 심판에 관여할 수 없으나, 의견을 진술할 수 있다(제152조 제2항). 제척 또는 기피신청에 따른 결정은 서면으로 이유를 붙여 하여야 하며(제152조 제3항), 불복할 수 없다(제152조 제4항).

(4) 상고이유 및 재심사유

제척사유가 있는 심판관이 관여한 심리는 절차상 무효가 되므로 심결 전이라면 재심리하여야 하며, 심결 후라면 절대적상고이유(민사소송법 제424조 제1항 제2호), 재심사유(제178조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 제2호)가 된다. 한편, 기피신청이 있어 절차가 중지되었으나, 긴급을 요하는 경우가 아님에도 불구하고 기피신청을 간과한 심결이 있고 뒤에 기피결정이 내려진 경우에는 절대적 상고이유 및 재심사유가 된다.

4. 관련문제

(1) 심사관의 제척(제68조)

심사에 있어 전심이란 있을 수 없기 때문에, 전심관여를 제외한 심판관의 제척사유(제148조 제1호 내지 제5호, 제7호는 심사관에 준용된다.

(2) 기술심리관의 제척 · 기피 · 회피(제188조의 2)

기술심리관의 제척 · 기피에는 심판관의 제척사유(제148조) 및 민사소송법 제42조 내지 제45조, 제47조, 제4조8가 준용되며(제188조의2 제1항), 기술심리간의 제척 · 기피의 재판은 법원이 결정으로 하여야 한다(제188조의2 제2항). 한편, 기술심리관도 제척 또는 기피 사유가 있다고 생각되면 특허법원장의 허가를 얻어 스스로 회피할 수 있다(제188조의2 제3항).심판 공정성을 유지하기 위해 심판관이 담당사건과 인적 · 물적으로 특수한 관계가 있는 경우 그 사건의 직무집행에서 배제되는 제도를 심판관의 제척 · 기피 · 회피라 한다.